제9절 노동사건에 관한 가처분
1. 노동사건에 관한 가처분의 특질
노동사건에 관한 가처분은 대개의 경우 임시의 지위를 정하기 위한 가처분이고, 다툼의
대상(계쟁물)에 관한 가처분에 의하는 경우는 드물다.
가처분의 본안화 현상은 널리 가처분절차에서 보이는 현상이지만 노동 가처분에서 현저하다.
가처분의 본안화 현상은 세 가지로 나타난다. 첫째, 당사자의 분쟁의 중점이 가처분쪽으로 옮겨오고 본안소송의 실제적 중요성이 감소하여 본안소송이
무의미하거나 불필요하게 되는 경우가 많아지고(단체교섭응낙가처분, 쟁의금지가처분), 둘째 만족적 가처분이 점점 더 이용되고 있으며, 셋째
보전소송절차가 본안소송에 비견한 신중한 심리를 하는 결과 점점 장기화되는 점을 들 수 있겠다.
만족적 가처분이 이러한 본안화 현상의 중심을 이루고 있다. 노동가처분은 대개 임시의 지위를
정하기 위한 가처분으로서 만족적 가처분이므로 가처분결과가 당사자에게 주는 영향이 클 뿐 아니라 나중에 가처분이 변경되더라도 피신청인이 받은
손해를 배상받는 것이 곤란하다. 또 법원의 판단이 단순히 사건의 승패를 떠나서 전체 노사관계나 사회에 미치는 영향도 크므로 심리에 신중할 것이
요구된다. 따라서 변론을 열거나 심문기일을 열어 당사자에게 피보전권리와 보전의 필요성 여부에 대하여 충분한 주장과 소명의 기회를 주어야 할
것이고, 특히 보전의 필요성에 관하여는 고도의 소명이 요구된다. 그러나 한편 해고효력의 정지를 구하는 가처분과 임금지급을 구하는 가처분과 같은
노동가처분은 본안소송 전에 본안소송과 같은 만족을 신속하게 얻기 위한 것으로서 상당한 기간이 경과되어 버린 경우에는 가처분 발령이 무의미하게
되는 경우도 있으므로 신속한 심리의 요청도 외면할 수 없다.
또 노동가처분은 채무자의 임의이행이 기대되는 가처분이 허용된다는 점을 특색으로 한다.
강제집행에 의한 실현보다 채무자의 자각에 의거한 임의이행을 기대하여 추상적이고 기본적인 법률상의 지위만의 형성에 그치는 가처분도 가능한 것이다.
노동관계의 자주성, 유동적 성격, 자주적 해결촉진, 포괄적 지위의 회복의 필요에서 그러한 가처분이 필요하다. 이에 대하여는 강제집행을 필요로
하는 가처분만 허용되어야 한다는 반대의 견해도 있다.
종업원의 지위를 임시로 정하는 가처분 등 임의의 이행을 기대하는 가처분은 형성효를 갖는
재판으로서 일단 무효로 인정된 해고의 의사표시가 없었던 상태를 형성하고 사용자의 해고를 전제로 한 구체적 행동을 방지하는 기능을 한다. 임의의
이행을 기대하는 가처분에 확인효를 인정하는 포괄적 해결이 노동사건에서 중요한 역할을 한다. 이러한 가처분은 대립하는 사회적 가치의 어느 쪽에
권위를 부여하는 기능을 한다.
2. 가처분의 당사자
가. 채무자
쟁의행위를 지령하는 것은 노동조합이지만 실제의 행위는 개개의 조합원이나 지원하는 제3자가 하는
것이므로 채무자를 누구로 할 것인가가 문제된다. 보통 채무자를 노동조합으로 하여 '노동조합은 ... 행위를 하거나 그 소속 조합원 또는 제3자로
하여금 ... 행위를 하게 하여서는 아니 된다'라는 주문례를 많이 사용한다. 이 경우 제3자에게는 가처분의 효력이 미치지 아니하지만 제3자가
노동조합의 통제에 따르는 한 가처분은 그 목적을 달하게 된다. 그러나 제3자가 노동조합과 독자적으로 행동하는 경우에는 제3자도 채무자로 삼아야
한다. 비조합원이 쟁의행위에 참가하고 있는 경우에는 노동조합 이외에 비조합원도 채무자로 삼아야 할 것이다.
나. 노동조합의 당사자적격
해고의 효력정지가처분에서 노동조합은 그 가처분신청의 당사자적격이 없다. 가처분 조합원의
근로관계의 확인과 노동조합의 단결권 옹호 사이에는 직접의 관련이 없기 때문이다. 실무상으로도 해고무효확인의 소나 해고의 효력정지가처분을
노동조합이 신청하는 경우는 거의 보이지 않는다. 노동조합이 부당해고구제신청을 한 사건에 관하여 판례는 노동조합은 구제신청권자가 아니라고
한다(대판 1992.11.13. 92누1114).
그런데 대량적인 정리해고에 대처하는데 있어서나 위장폐업에 대항함에 있어 소송상 필요한 자료의
수집이나 재정면에서 조직활동과 단결력을 발휘할 수 있는 노동조합이 소송을 맡는 것이 바람직한 경우가 있을 것이다. 노동조합이 소송을 담당하는
것은 임의적 소송신탁에 해당하여 허용될 수 없고, 이 경우에는 선정당사자 제도를 활용하면 된다는 견해가 대세이다. 그러나 임의적 소송신탁이라도
탈법적인 것이 아닌 한 극히 제한적인 경우에 합리적인 필요가 있는 경우 허용된다는 판례(대판 1984.2.14. 83다카1815)를 근거로
노동조합에도 임의적 소송담당이 허용될 수 있다는 견해도 있다. 다만, 이 경우에도 당해 조합원의 의사에 반하지 않아야 하고, 조합규약에 일반적
포괄적인 수권을 하고 있는 것만으로는 부족하고, 명시적인 개별적 수권이 필요하다고 한다.
또 노동조합과 사용자 사이의 협약의 이행이나 그 밖의 필요에서 조합이 직접적이고 구체적인
이해관계를 갖는 경우, 예컨대 해고등의약관이나 협의약관과 숍제 협약에 의하여 조합원인 종업원의 지위가 보장되고 있는 경우에 노동조합에 확인의
이익이 있다고 하는 견해도 있다.
다. 관공서 근로자의 가처분신청의 당부
노동운동이 허용되는 관공서의 사실상 노무에 종사하는 공무원(현업공무원)에 대하여 해고, 휴직,
정직 등의 불이익처분을 한 경우에 이는 실질적인 공권력행사로서 행정처분이므로 이에 대한 불복은 행정소송법상
의 항고소송에 의한다. 이 경우 그 처분의 집행정지는 행정소송법상의 집행정지제도(제23조,
제24조)에 의하여야 하고 민사소송의 가처분방법은 배제된다(대결 1992.7.6. 92마54 참조).
다만, 공법관계이지만 대등한 당사자로서의 지위에서 하는 의사표시를 원인으로 하는 소송은 공법상
당사자소송이 되고, 이러한 소송(보통 채용계약해지무효확인)에는 행정소송법상의 집행정지제도는 준용되지 않으므로 민사상의 가처분이 허용되어야 할
것이다. 판례상 인정되는 공법상 당사자소송은 국가·지방자치단체와의 채용계약에 의하여 일정기간 연구업무에 종사하는 전문직공무원이 행정청의 일방적인
채용계약해지의 의사표시(해지통고)를 다투는 소송뿐이다(공중보건의-대판 1996.5.31. 95누10617, 서울특별시립무용단원-대판
1995.12.22. 95누4636, 지방전문직공무원-대판 1993.9.14. 92누4611).
3.
근로자측 가처분
363
4.
사용자측 가처분
375
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